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¿Horas extras en la base de cálculo de indemnizaciones?.

A continuación presentamos un punto de vista sobre disyuntiva de incluir o excluir las horas extraordinarias para el cálculo de indemnizaciones.

Fuente legal.

El inciso 1° del Art. 172 del Código del Trabajo señala:

“Para los efectos del pago de las indemnizaciones a que se refieren los artículos 163 bis, 168, 169, 170 y 171, la última remuneración mensual comprenderá toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la prestación de sus servicios al momento de terminar el contrato, incluidas las imposiciones y cotizaciones de previsión o seguridad social de cargo del trabajador y las regalías o especies avaluadas en dinero, con exclusión de la asignación familiar legal, pagos por sobretiempo y beneficios o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una sola vez al año, tales como gratificaciones y aguinaldos de navidad”.

Verdaderas horas extraordinarias.

En conformidad a la norma transcrita se excluye expresamente a las horas extraordinarias para calcular las indemnizaciones sustitutiva del aviso previo y por años de servicios.

Pero se refiere a las “verdaderas horas extraordinarias”, esto es, aquellas que son precisamente “extraordinarias”, laboradas esporádicamente, con carácter eventual y accidental.

Principio de “Primacía de la realidad”.

Este principio fundamental de la legislación laboral, consiste en otorgar prioridad a los hechos, es decir, a lo que efectivamente ha ocurrido en la realidad por sobre las formas o apariencias o lo que las partes hubieren convenido, de suerte tal  que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos suscritos por las partes o acuerdos celebrados entre ellos, debe darse preferencia a la realidad fáctica existente. (Dictamen N° 3.459, de 28.07.2017, Dirección del Trabajo).

Por su parte, la Corte Suprema ha expresado que: “entre los principios imperantes en materia del Derecho del Trabajo, y que sirven de inspiración al derecho positivo en esta rama, se encuentra el de la primacía de la realidad que significa que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de los documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos”. (Sentencia de 16.03.1987, Rol N° 21.950).

Dos conclusiones.

1) En general y siguiendo lo ordenado por la ley, se debe dejar fuera el sobretiempo al momento de determinar la base de cálculo de las indemnizaciones.

2) Si en un caso particular las horas extraordinarias “pasaron de ser una excepción a constituir la situación habitual, desnaturalizándose su carácter eventual y accidental”, debemos incluirlas para determinar las indemnizaciones sustitutiva del aviso previo y por años de servicios. (Así lo ha resuelto recientemente la Corte Suprema en Sentencia de 22.01.2018, N° 33.800-17).

En definitiva, se está aplicando el Principio de Primacía de la Realidad para resolver una situación laboral concreta.

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