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Jurisprudencia - Superintendencia de seguridad social puede multar a médico que emite licencias sin fundamentos

Rol 1719-2016, de 28 de febrero de 2017, Corte de Apelaciones de Valparaíso.

Por consiguiente, habiéndose entonces extendido las cinco licencias médicas investigadas y cuestionadas, con evidente ausencia de fundamento médico, conceptualizada por el propio artículo 5°, inciso final, de la Ley N° 20.585, como la "ausencia de una patología que produzca incapacidad laboral temporal por el período y la extensión del reposo prescrito", resulta coherente la decisión administrativa alcanzada por la Superintendencia de Seguridad Social, por lo que no cabe sino desestimar la reclamación deducida.

Valparaíso, veintiocho de febrero de dos mil diecisiete.

VISTO Y TENIENDO PRESENTE:

1 °) Que a fojas 1 comparece doña Olga María Martínez Marambio, médico cirujano con especialidad en psiquiatría, domiciliada en calle Arlegui N° 263, Oficina 702, Viña del Mar, deduciendo -conforme lo previsto en el artículo 6 de la Ley N° 20.585, en relación con el artículo 58 de la Ley N° 16.395-, reclamación en contra de la Resolución Exenta N° 153, de fecha 1 de julio de 2016, de la Superintendencia de Seguridad Social, por la que se le sanciona con multa ascendente a 15 unidades tributarias mensuales, de acuerdo a lo previsto en el inciso cuarto N° 1 del artículo 5 de la citada ley, por imputársele haber emitido, con evidente ausencia de fundamento médico, las siguientes licencias médicas: 1.- N° 46521281 a doña Romina Salinas Araya; 2.- N° 46521283 a doña Ester Romero Vilches; 3.-N° 46521256 a doña Karmina Hernández Cortés; 4.- N° 48734383 a don Gastón Díaz Leiva, confundiendo erróneamente la resolución sancionatoria N°153 su fecha, con la N°46521282 del mismo paciente; y 5.- N° 48532804 a doña Priscilla Salinas Lizana, confundiendo también erróneamente la resolución sancionatoria N° 153, en su fecha, con la N° 49668477 de la misma paciente.

En cuanto a la improcedencia de la sanción por inexistencia de la causal que la justifica, expone que se trata de licencias médicas que han sido autorizadas por la Comisión de Medicina Preventiva de Invalidez del Servicio de Salud Viña del Mar - Quillota en el caso de las cuatro primeras, y por COMPIN del Servicio de Salud Valparaíso, en la situación de la última; que la sintomatología que presentan los pacientes son coherentes con la experiencia vivida por cada uno de ellos, que lógicamente les ocasionan dichos síntomas y sus diagnósticos; que los hechos vivenciados por los pacientes, no cuestionados por la entidad sancionadora, son ratificados por ellos mismos en su relato, aportando antecedentes. Expresa que ante tal evidente correspondencia entre hechos, síntomas y diagnósticos de las mencionadas licencias, las objeciones a las mismas resultan insuficientes por erróneas, incompletas, ilógicas y arbitrarias.

Refiere que la Resolución N° 153, reprocha en todas las licencias médicas, que "no realiza examen mental ni evaluación de la

incapacidad laboral", lo que no es efectivo, pues dichas evaluaciones están implícitas en la licencia médica y su diagnóstico. Agrega que la resolución sancionatoria objeta también que no realiza evolución de síntomas.

Alega que en cuanto a la evaluación de la incapacidad laboral, al emitir la licencia médica, la indicación de la duración de la misma por su parte implica una evaluación de cuánto se extiende la incapacidad laboral, tratándose de dos elementos indisolubles, por lo que no puede haber licencia médica sin ponderación de la incapacidad laboral. Acerca del examen mental, afirma que también se hace, pues en cada entrevista que se realiza el paciente en cada consulta, se aprecian los elementos a considerar en todo examen mental, anotándose lo relevante sin necesidad de escribir formalmente todo en un formato.

En lo que respecta a la evolución de síntomas, manifiesta que si se pide en la licencia, ésta se debe ajustar al formulario que no lo contempla.

Estima que se formulan objeciones ilógicas, pues al mismo tiempo que se reconocen los anómalos síntomas y no se cuestiona la vivencia que los justifica, se concluye "evidente ausencia de fundamento médico". En efecto -dice-, en la propia Resolución Ex. N°

191 de 11 de agosto de 2016, que rechaza su recurso de reposición, la Superintendencia de Seguridad Social afirma en el N°4 que "no se controvierte en esta investigación la efectividad de la patología que afecta a los pacientes", sino "la fundamentación clínica del reposo", de lo que se desprende que no resulta lógico por una cuestión por definición estimativa, donde quien mejor puede estimar es quien está tratando al paciente, concluir una "evidente" ausencia de fundamento médico. Señala que con tal interpretación ilógica y arbitraria, se vulneran también derechos constitucionales de su persona, los que señala.

Da a conocer la casuística de cada licencia cuestionada, expuesta en su informe de descargos, e indica los hechos, síntomas y diagnóstico de cada caso, lo que da cuenta de la presencia de fundamento médico. En este sentido, plantea que se han formulado objeciones arbitrarias, por cuanto los hechos que fundamentan las licencias cuestionadas, como intento de suicidio; injusto encarcelamiento en condiciones infrahumanas; nacimiento de hijo con riesgo inminente de vida; cargar con madre postrada, con parto reciente y con pareja alejándose por traslado laboral; y estudiar de noche, trabajar de día y a cargo de dos hijos, son situaciones de vida adversas que bien pueden llevar a la depresión, por lo que colegir una evidente ausencia de fundamento médico resulta arbitrario e infundado.

Estima que con la sanción que reclama, por lo infundada de la misma, se vulneran sus derechos constitucionales de protección a la salud de los pacientes referidos, su libertad de conciencia y su derecho al trabajo, contemplados en los numerales 9, 6 y 16 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Alega que la sanción impuesta es además improcedente por la doctrina de los actos propios, porque el Estado de Chile, a través de la Superintendencia de Seguridad Social, no pude sancionarla argumentando que emitió licencias médicas con evidente ausencia de

fundamento médico, pues el mismo Estado, a través de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN) autorizó médicas sin reparo alguno.

Solicita se deje sin efecto la sanción que le impuso la Superintendencia de Seguridad Social por Resolución Exenta N° 153, de 1de julio de 2016, de 15 unidades tributarias mensuales. En el evento que se estime procedente la existencia de ausencia de fundamento médico en las referidas licencias, solicita en consideración a las circunstancias expuestas, se rebaje la multa a la suma que se estime en justicia.

Acompaña a su reclamación Ordinario N° 18.487, de 29 de marzo de 2016, de la Unidad de Control de licencias médicas de la Superintendencia de Seguridad Social; Informe presentado el 9 de abril de 2016 a la Jefa de la Unidad de Control de licencias médicas de dicha entidad; Resolución Exenta N° 153, de 1 de julio de 2016, de la Superintendencia de Seguridad Social; Recurso de reposición de 9 de julio de 2016 en contra de la Resolución Exenta N° 153; Resolución Exenta N° 191, de 11 de agosto de 2016, de la Superintendencia de Seguridad Social, que rechaza el recurso de reposición; copias de las licencias médicas objetadas; testimonios escritos de los pacientes Romina Salinas Araya, Ester Romero Vilches, Karmina Hernández Cortés y Priscilla Salinas Lizana, y de Mónica Soto, cónyuge del paciente Gastón Díaz Leiva y antecedentes relacionados con las licencias médicas extendidas a Ester Romero Vilches y Karmina Hernández Cortés; Dictamen de invalidez total de la Superintendencia de Pensiones, de Gastón Díaz Leiva, por asma bronquial severa, enfermedad intersticial pulmonar e hipertensión arterial crónica.

2 °) Que a fojas 20 informa don Claudio Reyes Barrientos, Superintendente de Seguridad Social, por la reclamada y solicita el rechazo del recurso, con costas.

En cuanto al marco legal de la Ley N° 20.585, explica que corresponde a las Comisiones de Medicina Preventiva e Invalidez e Isapres, fiscalizar el ejercicio legítimo del derecho a licencia médica. Para tal finalidad, se contemplan dos procedimientos dentro de los cuales se pueden ejercer estas medidas de control y fiscalización. En lo que dice relación con el reclamo de autos, con la finalidad de asegurar el otorgamiento y uso correcto de la licencia médica, el legislador contempló el procedimiento investigativo previsto en los artículos 5° y siguientes de la Ley N° 20.585.

Sostiene que de acuerdo a dicha norma legal, la Superintendencia de Seguridad Social, en aquellos casos en que un profesional de salud habilitado para extender licencias médicas, las emita con evidente ausencia de fundamento médico, de oficio a petición de la Secretaría Regional Ministerial de Salud, de la COMPIN respectiva, del Fondo Nacional de Salud (FONASA), de una Isapre o de cualquier particular, puede, si existe mérito para ello, iniciar una investigación.

En relación a lo expuesto, precisa que la misma ley se encarga de definir qué se entiende por la expresión "evidente ausencia de fundamento médico", señalando que se configura cuando un profesional de la salud emite una licencia en ausencia de una patología que cause incapacidad laboral temporal por el período y la extensión del reposo prescrito.

En cuanto al procedimiento previsto en la ley, explica que la Superintendencia, iniciada que sea la investigación, puede solicitar informe al profesional de la salud, al empleador o el trabajador, según corresponda. El profesional, una vez notificado, cuenta con un plazo de 10 días hábiles para emitir su informe y, además, puede solicitar una audiencia para realizar sus descargos. Transcurrido dicho plazo o realizada la audiencia, la Superintendencia debe resolver de plano y fundadamente, pudiendo -si se dan por acreditados los hechos investigados-, aplicar algunas de las sanciones previstas y detalladas en la misma norma. Tanto el profesional de la salud habilitado para emitir licencias médicas, como el médico controlador de la Isapre, pueden recurrir de reposición de las sanciones aplicadas, en un plazo de 5 días hábiles contados desde su notificación, debiendo acompañar el facultativo los antecedentes en que se funde el recurso. En contra de la resolución de la Superintendencia que deniegue la reposición, el profesional afectado puede reclamar ante la Corte de Apelaciones correspondiente al territorio jurisdiccional de su domicilio.

En cuanto a los hechos, señala que consta en el expediente administrativo Código L-00489-2016-N1, que por el Ordinario

N°*18487 de 29 de marzo de 2016, la Superintendencia notificó a la Dra. Martínez que se dispuso iniciar una investigación respecto de cinco licencias médicas, extendidas en el mes de enero de 2016, siendo dichos formularios la licencia médica N° 46521281 emitida por 30 días a doña Romina Salinas Araya, a contar del 25 de enero de 2016, con diagnóstico "Trastorno adaptativo de stress post traumático severo"; licencia médica N° 46521283 emitida por 30 días a doña Ester Romero Vilches, a contar del 24 de enero de 2016, con diagnóstico "Depresión Doble Mayor Distimia disfunción familiar severa"; licencia médica N° 46521256 emitida por 30 días a doña Karmina Hernández Cortes, a contar del 20 de enero de 2016, con diagnóstico "Depresión Post parto mayor y/o IA crónico, disfunción familiar de origen"; licencia médica N° 48734383 emitida por 30 días a don Gastón Díaz Leiva, a contar del 24 de enero de 2016, con diagnóstico "Depresión Mayor Severa con riesgo vital o duelo en elaboración"; y la licencia médica N° 48532804 emitida por 30 días a doña Priscilla Salinas Lizama, contar del 15 de enero de 2016, con diagnóstico "Trastorno adaptativo de stress post traumático severo". Agrega que de acuerdo al procedimiento descrito, se le hizo presente a la Dra. Martínez que contaba con un plazo de 10 días hábiles para informar acerca de la justificación o fundamento de las licencias médicas cuestionadas, solicitándole en esa oportunidad la ficha clínica del paciente y haciendo presente que podía acompañar los medios de prueba que estimare pertinentes. La profesional investigada acompañó informe con sus descargos el 10 de abril de 2016, sin hacer uso de la facultad de solicitar audiencia para formular sus descargos, derecho que también le fue informado.

Describe, en detalle, el análisis de los antecedentes de la investigación por parte de la Unidad de Control de Licencias Médicas de esa Superintendencia, respecto de las licencias cuestionadas; en todos los casos se trata de trabajadores con días previos de reposo emitidos por la misma profesional y se le observa que no se realiza examen mental, evaluación de incapacidad laboral ni evolución de los síntomas -entre otros-lo que permite concluir que existe evidente ausencia de fundamento médico en la emisión de las licencias.

Hace presente que los antecedentes de los casos referidos a las licencias fueron estudiados y ponderados por los Dres. Juan Pablo Osorio Munizaga y Policarpo Rebolledo Marchesini, ambos médicos cirujanos con especialidad en psiquiatría, junto a la Dra. Ingrid González Honorato, en su calidad de Jefa de la Unidad de Control de Licencias Médicas de su representada.

Indica que con el mérito de la investigación practicada y estudiados los antecedentes proporcionados por la Dra. Martínez, mediante Resolución Exenta N° 153, de 1 de julio de 2016, se procedió a aplicar a la mencionada facultativa, la sanción de multa a beneficio fiscal de quince unidades tributarias mensuales, de acuerdo con lo prescrito en el N° 1) del inciso cuarto del artículo 5° de la Ley N° 20.585, como se indica en la resolución en comento, por haber emitido 5 licencias médicas (N° 46521281, 46521283, 46521256, 48734383 y 48532804), "con evidente ausencia de fundamento médico", esto es, de acuerdo a la propia definición que da la Ley N°20.585 sobre dicho concepto, en ausencia de una enfermedad que cause incapacidad laboral temporal por el período y extensión del reposo prescrito.

Agrega que la Dra. Martínez solicitó ante esa Superintendencia la reposición de la sanción, la que fue rechazada mediante Resolución Exenta N° 191 de 11 de agosto de 2016.

Advierte que el rechazo del recurso administrativo se basa, en cada uno de los casos, en las consideraciones expuestas por los profesionales médicos de la Unidad de Control de Licencias Médicas, respecto de las 5 licencias médicas cuestionadas, los que reproduce, en donde destaca que no se aportaron antecedentes médicos que permitieran variar lo ya resuelto, confirmando que existe evidente ausencia de fundamento médico en la emisión de las licencias mencionadas.

Asevera que para extender una licencia médica como las que emite la Dra. Martínez y por las cuales se basa la sanción impuesta, hay que tener en consideración una serie de preceptos mínimos, los que se vinculan con la configuración de lo que constituye el acto médico propiamente tal, entre ellos, los conceptos de historia clínica, examen mental (en caso de licencias de origen psiquiátrico), diagnóstico y plan terapéutico, cuyo contenido describe. Destaca que la historia clínica y el examen físico o del estado mental de un paciente, representan los elementos básicos para establecer un diagnóstico. En cuanto al plan terapéutico, el médico debe pronunciarse sobre la pertinencia o no del reposo, del motivo de la incapacidad y de la extensión del reposo.

Manifiesta que la sola presentación formal de antecedentes médicos de un paciente no puede servir de causa suficiente para justificar la emisión de una licencia médica; precisa que la legislación obliga a todos los profesionales de la salud a dejar constancia de toda atención de salud, mediante la correspondiente ficha clínica o médica - cita la normativa que aquí resulta aplicable-, quedando en evidencia en el caso que se conoce, la carencia de semejante procedimiento.

Hace alusión a diversa jurisprudencia de Cortes de Apelaciones sobre recursos de la misma especie y -en el primer otrosí, en lo que denomina "Otros Antecedentes Relevantes"-, pone de manifiesto que la reclamante, entre los años 2006 y 2015, ha emitido 8.830 licencias médicas, ubicándose dentro del 1% de los médicos autorizados para ello y que otorgan en promedio más de mil licencias por año, concluyéndose que en el año 2015 emitió una cada 75,2 minutos, en circunstancias que un médico, con una frecuencia normal, lo hace en promedio cada 1.044 minutos, habiendo sido denunciada el año 2009 ante el Ministerio Público por su eventual responsabilidad penal en este tipo de casos.

Solicita en definitiva el rechazo en todas sus partes de la reclamación deducida por carecer de todo fundamento, tanto en los hechos como en el derecho, confirmando la sanción impuesta a la reclamante, con costas.

Acompaña copia del expediente de la investigación.

3°) Que de acuerdo al artículo 5° de la Ley N°20.585, la Superintendencia de Seguridad Social, de oficio o a petición de la Secretaría Regional Ministerial de Salud o de la Comisión de Medicina Preventiva e invalidez respectiva, del Fondo Nacional de Salud o de una Institución de Salud Previsional o de cualquier particular, puede, si existe mérito para ello, iniciar una investigación en el caso que el profesional habilitado para otorgar licencias médicas, las emita con evidente ausencia de fundamento médico -esto es, en ausencia de una patología que produzca incapacidad laboral temporal por el período y la extensión del reposo prescrito-, y si los hechos denunciados resultan acreditados, puede aplicar, entre otras, una multa a beneficio fiscal de hasta 7,5 unidades tributarias mensuales, la que puede elevarse al doble en caso de constatarse que la emisión de licencias sin fundamento médico ha sido reiterada.

4 °) Que la investigación iniciada por la Superintendencia de Seguridad Social, se llevó a cabo respecto de cinco licencias médicas extendidas por la reclamante y que llevan los N° 46521281, 46521283, 46521256, 48734383 y 48532804. La primera, por 30 días, otorgada a doña Romina Salinas Araya, con diagnóstico "Trastorno adaptativo de stress post traumático severo", habiéndosele concedido a la trabajadora 241 días previos de reposo, por la misma profesional. La segunda, por 30 días, entregada a doña Ester Romero Vilches, con diagnóstico "Depresión Doble Mayor Distimia disfunción familiar severa", teniendo 240 días previos de reposo emitidos también por la misma profesional. La tercera, por 30 días, a doña Karmina Hernández, con diagnóstico "Depresión Post parto mayor y/o IA crónico, disfunción familiar de origen", contando con 120 días previos de reposo otorgados igualmente por la reclamante. La cuarta, por 30 días, a don Gastón Díaz Leiva, con diagnóstico "Depresión Mayor Severa con riesgo vital o duelo en

elaboración", teniendo 30 días previo de reposo conferidos por la misma profesional. La quinta, por 30 días, a doña Priscilla Salinas Lizama, con diagnóstico traumático severo". Trastorno adaptativo de stress post

5°) Que la reclamada sostiene -después de analizar los antecedentes de la investigación y el informe presentado por la médico cirujano con especialidad en psiquiatría, donde especifica los padecimientos de los pacientes-, lo siguiente: a) Cuestiona respecto de la primera licencia, que no exista una evolución de los síntomas, no se realice examen mental ni evaluación de incapacidad laboral, al tiempo que no actualiza el cuadro clínico y el diagnóstico propuesto no se puede acreditar con la información proporcionada, apuntando los síntomas a otra entidad nosológica; b) En cuanto a la segunda licencia, objeta que tampoco hay una evolución de síntomas, no se realiza examen mental ni una evaluación de incapacidad laboral temporal al momento de emitir la licencia; c) A la tercera licencia le impugna también que no se realice examen mental ni evaluación de incapacidad laboral con los síntomas registrados y sin la evolución de los mismos, no lográndose fundamentar el diagnóstico médico propuesto; d) En lo que atañe a la cuarta licencia, se refuta que con los síntomas que se refieren, sea posible fundamentar el diagnóstico propuesto, más aun sin no hay evolución en el tiempo del cuadro clínico, no registrando examen mental ni evaluación de incapacidad laboral temporal del trabajador; y e) En lo que concierne a la quinta licencia, se afirma que los síntomas que se mencionan no permiten fundamentar la existencia del diagnóstico emitido, reprochando asimismo que no se realiza evaluación de incapacidad laboral, examen mental ni evolución de los síntomas.

6°) Que como consecuencia de todo lo expuesto precedentemente, la reclamada concluye que existe evidente ausencia de fundamento médico en la emisión de las cinco licencias médicas investigadas, decisión que fue adoptada por una comisión integrada por don Juan Pablo Osorio Munizaga y don Policarpo Rebolledo Marchesini, médicos cirujanos con especialidad en psiquiatría, además de doña Ingrid González Honorato, en su calidad de Jefa de la Unidad de Control de Licencias Médicas de la Superintendencia de Seguridad Social.

7°) Que la reclamante no hizo uso del derecho que le confiere el artículo 5°, inciso segundo, de la Ley N° 20.585, para solicitar una audiencia con el fin de exponer sus descargos.

8°) Que los antecedentes nuevos aportados por la reclamante en el presente procedimiento -cartas de cuatro de sus pacientes y de la cónyuge del quinto, además de un dictamen de invalidez de uno de ellos, emitido por la Superintendencia de Pensiones, por "asma bronquial severa, enfermedad intersticial pulmonar e hipertensión arterial crónica"-, resultan insuficientes para modificar la conclusión a que arriba la Superintendencia de Seguridad Social, toda vez que las mencionadas cartas no permiten a esta Corte realizar diagnóstico clínico alguno, en la medida que esto únicamente puede hacerse por profesionales expertos en la especialidad de que se trata, cosa que no ocurrió, y respecto del dictamen aludido, lo cierto es que las enfermedades que lo justifican, ninguna relación tienen -sin otros antecedentes científicos que se hayan aportado-, con el psiquiatría.

9°) Que por consiguiente, habiéndose entonces extendido las cinco licencias médicas investigadas y cuestionadas, con evidente ausencia de fundamento médico, conceptualizada por el propio artículo 5°, inciso final, de la Ley N°20.585, como la "ausencia de una patología que produzca incapacidad laboral temporal por el período y la extensión del reposo prescrito", resulta coherente la decisión administrativa alcanzada por la Superintendencia de Seguridad Social, por lo que no cabe sino desestimar la reclamación deducida.

10°) Que tampoco resulta posible rebajar la multa impuesta -como solicita la reclamante en el primer otrosí de su presentación-, por cuanto no es materia de discusión que la conducta que se le observa ha sido reiterada.

11 °) Que, además, no ha podido soslayarse ni dejado de tener presente lo informado por la reclamada, en el sentido que la reclamante, entre los años 2006 y 2015, emitió 8.830 licencias médicas, ubicándose dentro del 1% de los médicos autorizados para ello y que otorgan en promedio más de mil licencias por año, concluyéndose que en el año 2015 emitió una cada 75,2 minutos, en circunstancias que un médico, con una frecuencia normal, lo hace en promedio cada 1.044 minutos.

Por estas consideraciones y conforme con lo dispuesto en el artículo 6º de la Ley N° 20.585, SE RECHAZA la reclamación deducida a fojas 1 por doña Olga María Martínez Marambio, médico cirujano con especialidad en psiquiatría, en contra de la Resolución Exenta N° 153, de fecha 1 de julio de 2016, de la Superintendencia de Seguridad Social, sin costas por haber tenido motivos plausibles para deducir la impugnación materia de estos autos.

Regístrese, notifíquese y archívese.

Redacción del Ministro Sr. Álvaro Carrasco Labra. N°Civil- 1719 - 2016 .

Pronunciada por la Segunda Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Valparaíso, integrada por los Ministros Sr. Mario Gómez Montoya, Sr. Álvaro Carrasco Labra y Sr. Pablo Droppelmann Cuneo.

Pronunciado por la Segunda Sala de la C.A. de Valparaíso integrada por los Ministros (as) Mario Rene Gomez M., Alvaro Rodrigo Carrasco L., Pablo Droppelmann C. Valparaiso, veintiocho de febrero de dos mil diecisiete.

En Valparaíso, a veintiocho de febrero de dos mil diecisiete, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.

San Miguel, 737-2016. No procede pago de compensación económica mediante traspaso de fondos previsionales si se observa urgencia de cónyuge beneficiario

Es necesario tener presente que los ingresos actuales de la mujer superaran a los del marido y que siendo esta menor que aquel, tiene más años para desarrollar actividades lucrativas y fortalecer su condición previsional, en cambio el marido, se encuentra mucho más cerca de su edad de jubilación.

Establecer que la compensación se debe pagar con el traspaso de fondos previsionales, tampoco parece una medida compensatoria adecuada para el caso, pues el efecto beneficioso para la mujer sólo podría constatarse en un futuro incierto, cuando lo que expresa en su libelo, es una urgencia concreta y real para enfrentar, actualmente, su situación económica, bajo un nuevo estado civil.


Santiago, dos de noviembre de dos mil dieciséis.
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de sus considerandos décimo cuarto y siguientes que se eliminan, y, se tiene en su lugar presente:
Primero: Que como lo establece la sentencia recurrida, doña JRGT, ha tenido el cuidado de la familia y del hogar común durante la convivencia con el demandado de divorcio y, adicionalmente, quedó a cargo de los hijos comunes después del cese de la convivencia con su cónyuge, ejerciendo trabajos de menor remuneración a la que habría aspirado en otras condiciones.
Esto tuvo como consecuencia, que la demandante sufrió un enorme menoscabo, tanto en su situación patrimonial, como en lo previsional y en lo personal, por cuanto no pudo desarrollarse profesionalmente y, se vio seriamente debilitada para enfrentar el futuro.
Segundo: Que de otro lado, el fallo apelado, da cuenta que el demandado tiene en cambio, una situación completamente diversa, condición económica más consolidada y un ahorro previsional considerable, que le permite enfrentar su vejez con tranquilidad.
Tercero: Que la situación descrita precedentemente, parece ajustarse a la hipótesis de hecho considerada en el artículo 61 de la ley N° 19.947, pues daría cuenta, a primera vista, que como consecuencia de haberse dedicado la mujer al cuidado de los hijos y del hogar común y, el marido en cambio, a actividades lucrativas, se habría generado esta situación económica y previsional, altamente desproporcionada e injusta.
Cuarto: Que no obstante lo anterior, y revisados los antecedentes con mayor detención, no parece, a juicio de estos sentenciadores, haberse acreditado que la cónyuge haya estado impedida de trabajar, sino más bien, que se trataría de una decisión personal, de no incorporarse formal y permanentemente al mundo laboral, apoyada por el hecho que el marido habría proveído permanentemente de los recursos económicos necesarios para tales labores, incluyendo en ellos, la contratación de personal que habría asistido a la demandante en las labores domésticas.
Abona este raciocinio, el hecho demostrado en la causa, de haber desarrollado la mujer actividades comerciales y empresariales, al menos transitoriamente, durante la vigencia de la convivencia conyugal.
Quinto: Que, del mismo modo, tampoco parece que el marido se haya enriquecido de la forma en que se ha descrito en la demanda, pues como se ha probado en la causa, los dineros que obtuvo por la venta de su único inmueble, fueron inferiores a los señalados en el libelo y los fondos obtenidos por tal venta, fueron destinados, en gran parte, al pago de deudas de la sociedad conyugal.
Sexto: A mayor abundamiento, es necesario tener presente que los ingresos actuales de la mujer superaran a los del marido y que siendo esta menor que aquel, tiene más años para desarrollar actividades lucrativas y fortalecer su condición previsional, en cambio el marido, se encuentra mucho más cerca de su edad de jubilación.
Séptimo: Adicionalmente, establecer que la compensación se debe pagar con el traspaso de fondos previsionales, tampoco parece una medida compensatoria adecuada para el caso, pues el efecto beneficioso para la mujer sólo podría constatarse en un futuro incierto, cuando lo que expresa en su libelo, es una urgencia concreta y real para enfrentar, actualmente, su situación económica, bajo un nuevo estado civil.
Octavo: Que en estas condiciones, estos sentenciadores estiman prudente, conforme el mérito de la prueba rendida, regular la compensación económica en la suma de diez millones de pesos, la que deberá ser pagada en cincuenta cuotas, iguales, mensuales y sucesivas de doscientos mil pesos cada una.
Por estas consideraciones y atendido lo dispuesto en el artículo 189 del Código de Procedimiento Civil, se confirma la sentencia apelada de veintiséis de agosto pasado, dictada por don César Ramírez Arancibia, juez titular del Segundo Juzgado de Familia de San Miguel con declaración que se rebaja la compensación económica pedida por doña JRGT, a la cantidad de diez millones de pesos, suma que deberá ser pagada por el demandado, mediante cincuenta cuotas mensuales, iguales y sucesivas de doscientos mil pesos cada una, con vencimiento los días 5 de cada mes, partiendo el mes siguiente en que este fallo quede firme y ejecutoriado.
Acordada con el voto en contra de la Ministra Sra. Vásquez, quien estuvo por revocar la sentencia en alzada y rechazar la demanda de compensación económica, demandada, por no darse los supuestos que la hacen procedente. Tuvo para ello presente:
1º Que se produjo controversia sobre la efectividad de que la cónyuge demandante, por causa de haberse dedicado al cuidado de los hijos comunes y/o a las labores propias del hogar, no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa o lo hizo en menor medida de lo quería o podía, habiéndose afirmado por la demandante de compensación, que su cónyuge le prohibió trabajar y que debió interrumpir sus estudios de secretariado a consecuencia del matrimonio, lo que fue desmentido por el demandado, quien afirmó que ella no siguió sus estudios y que tampoco trabajó, por voluntad propia, agregando que no era necesario porque tenían un buen pasar y que disponían de servicio doméstico.
2º Que sobre esta cuestión, ambas partes rindieron prueba testimonial y también produjeron documental. Si bien declaran dos testigos por cada parte, los presentados por el demandado, aparecen mejor enterados de los hechos sobre los cuáles declaran, habiendo sido avalados sus dichos por la documental de esa misma parte.
En efecto, los testigos de la actora afirmaron, uno que desconocía si ella había trabajado y, el segundo, que no tuvo conocimiento que lo hubiera hecho, agregando ambos, que no tenían empleada en la casa.
Los testigos del demandado, en tanto, dijeron, uno que ella tuvo en negocio que el mismo demandado le instaló y en el que se desempeñó al menos por un año y que había una persona para el aseo y, en ocasiones, una nana para las niñas; mientras el segundo, dijo haber escuchado que tenían servicio doméstico y que en alguna oportunidad la demandante vendió lámparas.
En la documental del actor, por su parte, se incorporó evidencia sobre la participación que efectivamente tuvo la demandante como representante de una empresa de venta de lámparas, en la cual ejerció labores propias de esa calidad, puesto que se agregó su tarjeta de presentación y también documentos que dan cuenta de gestiones que se realizaron en el banco y aduanas. Tal actividad se desarrolló alrededor del año 1995, sin que haya constancia de cuánto tiempo duró, pero existiendo indicio de que al menos lo fue por un año.
3º Que, del análisis de la prueba antes singularizada y del resto que se analiza en el fallo que se revisa, surge en primer término, que la actora habría dejado sus estudios tres años antes de que naciera su primera hija y que las tareas que cumplió en la empresa que representó, lo fueron cuando sus hijas mayores contaban 9 y 10 años aproximadamente y antes que naciera la menor. Asimismo, ella admite en su demanda y consta de su certificado de cotizaciones previsionales, que trabajó con mayor dedicación desde el año 2003, fecha en la que aun se encontraba viviendo con su cónyuge y en circunstancias que su hija menor tenía cerca de 5 años de edad, pero desconoce haber trabajado antes de esa fecha aduciendo que su marido se lo impidió.
4º Que, en opinión de esta disidente, no se probó que existiera la prohibición aducida por la demandante para trabajar, habiéndose acreditado de contrario, que ella trabajó durante el matrimonio, en diferentes épocas. No probó siquiera que hubiera abandonado algún estudio, como tampoco su calificación profesional.
Asimismo, el demandado probó que tenían servicio doméstico, de modo que, no pudieron ser las tareas propias del hogar las que detuvieran a la mujer, a lo que se suma que ella no trabajó desde su matrimonio hasta el nacimiento de las hijas y que luego lo hizo existiendo ya las niñas, de donde surge evidente que no pudieron ser ellas el impedimento puesto para que la demandante se desarrollara laboralmente, amén que los hijos se incorporan prontamente al sistema educativo, lo que permite desarrollar labores lucrativas o de formación profesional, al menos en jornada parcial.
En estas condiciones, las afirmaciones vertidas en la demanda, no resultan convincentes para esta disidente, sin que se aprecie motivo alguno que permita dividir sus afirmaciones, para creer en parte en ellas y descartar las demás.
5º Que, por otra parte, aparece que lo demandado excede a una compensación económica, esto es, al derecho de la cónyuge (en este caso) a que se le compense el menoscabo económico sufrido por causa de "haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común", lo que habría producido que "no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería". Por el contrario, surge que se demanda en vista de una supuesta situación de injusticia material, la que tampoco se puede entender efectiva si la demandante no trabajó durante su juventud por decisión propia.
Regístrese y devuélvase.
Redacción del abogado integrante Sr. Pablo Hales Beseler y del voto disidente, su autora.
N°737-2016 Fam.
Pronunciada por la Tercera Sala de la Corte de Apelaciones de San Miguel, integrada por las Ministras señora Lya Cabello Abdala y señora Carolina Vásquez Acevedo y Abogado Integrante señor Pablo Hales Beseler.
En Santiago, a dos de noviembre de dos mil dieciséis notifiqué por el estado diario la resolución precedente.

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