Dictamen 1534/37 de 6 de abril de 2017, Dirección del Trabajo.
La Ley N° 17.374, dispone en su artículo 43, que tiene el carácter de feriado legal el día en que se deba realizar el censo, disponiendo asimismo en su artículo 20, la obligación de todas las personas naturales o jurídicas, chilenas, residentes y transeúntes, de suministrar los datos, antecedentes o información de carácter estadístico, que se les solicite y que tengan relación con la formación de estadísticas oficiales del Instituto Nacional de Estadísticas. Para los efectos laborales el día 19 de abril, fecha en que se llevará a cabo el Censo 2017, es feriado obligatorio e irrenunciable, con las excepciones que se indican.
Por necesidades permanentes del Servicio, se ha estimado pertinente aclarar que para todos los efectos laborales el día 19 de abril del año en curso, fecha en la cual se realizará el Censo 2017 en todo el territorio nacional, es feriado obligatorio e irrenunciable, con las excepciones que se indican en el cuerpo del presente informe.
El Decreto Supremo N°104 de 26 de noviembre de 2015, dispuso: "Artículo 1º.- El Instituto Nacional de Estadísticas procederá a levantar en todo el país, un censo oficial, de hecho y abreviado en lo que respecta a la extensión de la cédula censal, durante el año 2017, denominado Censo Abreviado 2017, facultándose a su Directora Nacional para fijar el día de la realización del censo, mediante resolución que deberá publicarse en el Diario Oficial."
Por su parte, la Resolución Exenta N°4119 de 26.11.2016, del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, fija como fecha para el Censo abreviado 2017, el día 19 de abril del año en curso.
La Ley N° 17.374, dispone en su artículo 43, que tiene el carácter de feriado legal el día en que se deba realizar el censo, disponiendo asimismo en su artículo 20, la obligación de todas las personas naturales o jurídicas, chilenas, residentes y transeúntes, de suministrar los datos, antecedentes o información de carácter estadístico, que se les solicite y que tengan relación con la formación de estadísticas oficiales del Instituto Nacional de Estadísticas.
A su vez, el artículo 35 del Código del Trabajo dispone: "Los días domingo y aquellos que la ley declare festivos serán de descanso, salvo respecto de las actividades autorizadas por ley para trabajar en esos días.
Se declara Día Nacional del Trabajo el 1° de mayo de cada año. Este día será feriado."
De los cuerpos legales señalados, es posible establecer que el día 19 de abril de 2017, fecha en la que se fijó para realizar el censo es feriado, por consiguiente, los trabajadores que tienen distribuida su jornada de lunes a viernes o de lunes a sábado están, conforme a esta regla general, exceptuados de prestar servicios.
La doctrina de la Dirección del Trabajo reconoce dos tipos de sistema del descanso semanal, así se indica en el Ordinario N°1579 de 17.03.2016 que señala: "De las normas legales precedentemente anotadas fluye que nuestro ordenamiento jurídico laboral contempla dos sistemas de descanso semanal, uno que establece como días de descanso obligatorio los domingo y festivos de todo el año, y otro, exceptuado de dicho descanso, en virtud del cual los dependientes que se encuentren en alguno de los numerales del artículo 38, pueden válidamente pactar con su empleador una jornada ordinaria de trabajo que incluya los domingo y festivos, lo cual no significa, en caso alguno, que dichos trabajadores no accedan al descanso semanal correspondiente, pues, en tal caso, el legislador se ha encargado de garantizar a los trabajadores afectos a este último régimen, un sistema de descanso acorde a las condiciones derivadas de la respectiva prestación de servicios, estableciendo que tendrán derecho a gozar de un día de descanso a la semana, en compensación por el trabajo desarrollado en día domingo, y otro, por cada festivo en que hayan debido prestar servicios."
Por otra parte, tratándose de trabajadores que tienen distribuida su jornada de manera que se incorpore los días domingos y festivos, la Ley N°20.992 de 02.02.2017 que establece la prohibición de realizar determinadas labores y fija el horario de extensión de dicha limitación, atendida la calidad de feriado legal del día 19 de abril, señala:
"Artículo único .-Sustitúyese el artículo 44 de la ley N°17.374, que fija nuevo texto refundido, coordinado y actualizado del decreto con fuerza de ley N°313, de 1960, del Ministerio de Hacienda, que aprobara la ley orgánica de la Dirección Estadística y Censos y Crea el Instituto Nacional de Estadísticas, por el siguiente:
"Artículo 44.- Quedan prohibidas, desde las 00:00 horas hasta las 20:00 horas del día en que se realice el censo, las actividades, espectáculos y reuniones públicas al aire libre o en recintos cubiertos, funciones teatrales, exhibiciones cinematográficas, competencias deportivas y eventos similares a los indicados.
Para efectos laborales, el día en que se realice el censo se tendrá como feriado obligatorio e irrenunciable para los dependientes de los malls, centros comerciales, grandes tiendas, discotecas, pubs, cabarets, casinos de juego u otros lugares de juego autorizado, bares, clubes, restaurantes, supermercados, rotiserías, panaderías y, en general, para todo dependiente que preste servicios en el comercio de bienes y productos alimenticios, cualquiera sea el tamaño de la empresa donde desempeñen sus funciones.
A los dependientes del comercio señalados en el inciso anterior les será aplicable lo dispuesto en la ley N°20.828.
Exceptúanse de la prohibición señalada en los incisos precedentes los establecimientos que expendan combustibles, locales comerciales en los aeródromos civiles públicos y aeropuertos, farmacias de urgencia y farmacias que deban cumplir con turnos fijados por la autoridad sanitaria, así como cualquier servicio que el Instituto Nacional de Estadísticas haya contratado con ocasión del censo o que sea necesario para su realización."
De las normas antes citadas es posible establecer que para todos los efectos legales el día en que se lleva a cabo el censo 2017, esto es, el 19 de abril del año en curso, se considera feriado.
Respecto de los dependientes de malls, centros comerciales, grandes tiendas, discotecas, pubs, cabarets, casinos de juego u otros lugares de juego autorizados, bares, clubes, restaurantes, supermercados, rotiserías, panaderías y en general, todos los trabajadores que prestan servicios en el comercio de bienes y productos alimenticios, se encuentran exceptuados de realizar las labores por las que se encuentran contratados, por constituir el día del censo, un feriado obligatorio e irrenunciable.
Además, respecto de los trabajadores del comercio, les aplica lo dispuesto en el artículo 38 ter del Código del Trabajo, esto es, que los empleadores no pueden hacer coincidir el día de descanso de sus dependientes, con el día en que se desarrolla el censo.
La Ley también hace una excepción respecto del día feriado, pues permite la prestación de servicios de modo habitual, a los establecimientos que prestan servicios en expendios de combustible, locales comerciales que operan en aeródromos civiles públicos y aeropuertos; incluyendo además a las farmacias de turno, que por disposición de la autoridad sanitaria deben encontrase a disposición del público y aquellos servicios que el Instituto Nacional de Estadísticas hubiere contratado con ocasión del censo o sean necesarios para su realización.
El hecho que el día del censo sea un feriado obligatorio e irrenunciable, supone que no están permitidas las prestaciones de servicios antes señaladas, ni menos aún la compensación en dinero por dicho día de trabajo, al establecer la ley una prohibición absoluta. Tal fue la intención del legislador, según se desprende del Mensaje con el que se inició el proyecto de Ley, que se concreta con la Ley N°20.992, en los siguientes términos: "El Censo que se realizará en 2017 - que será de hecho y abreviado- permitirá obtener la información básica necesaria a fin de subsanar las falencias derivadas del levantamiento correspondiente al año 2012 y, a su vez, permitirá sentar las bases para que una vez levantado el proceso censal que se efectuará el año 2022, se realice un conteo a mitad del siguiente periodo, en el año 2027, de acuerdo a las recomendaciones internacionales."
Respecto de los trabajadores que no prestan servicios en el sector comercio, esto es, aquellos contemplados en los demás numerales del artículo 38 del Código del Trabajo, estos se encuentran habilitados para prestar servicios en el día del censo, conforme se desprende de la historia de la Ley N° 20.992 en la cual el Ministro de Economía, Fomento y Turismo, Sr. Céspedes aclara lo siguiente: "Ante diferentes consultas formuladas por los señores diputados integrantes de esta instancia legislativa, el señor Francisco Díaz, (Subsecretario del Trabajo), manifestó que esta ley contempla una regulación especial relacionada con la irrenunciabilidad de los feriados, considerando la importancia del proceso que se llevará a cabo y para contribuir a que las personas permanezcan en sus hogares. En efecto, indicó, se trata de una suerte de "feriado irrenunciable reforzado", pues además de decretar este carácter para los trabajadores contemplados en el artículo 38 N°7 del Código del Trabajo, se amplia para hacerlo extensivo a las actividades ligadas a la entretención, por ejemplo, restaurantes, discotecas, pubs, casinos de juego, entre otros. Asimismo, reafirmó, este proyecto de ley no hace distinción entre actividades de comercio, es decir, en este día feriado tampoco podrán funcionar establecimientos de comercio atendidos por sus propios dueños. Por tanto, tampoco podrán hacerlo las ferias libres ni los establecimientos comerciales ligados a los lugares de expendio de combustibles (como por ejemplo los "Pronto Copec"). Finalmente, recordó que la irrenunciabilidad no afectará a las demás actividades contempladas en el artículo 38 del Código del Trabajo, es decir, las labores o servicios que exigen continuidad, las faenas portuarias, los servicios de emergencia, entre otros."
De lo señalado precedentemente es posible concluir que los trabajadores que prestan servicios en los numerales del artículo 38 del Código del Trabajo, a excepción de los consignados en el numeral 7° de dicha norma, podrán concurrir a sus labores, sin perjuicio de que los empleadores deberán tomar todos los resguardos necesarios, para que la mayor parte de sus trabajadores puedan estar en sus domicilios a la hora de ser censados y así; cumplir con uno de los grandes objetivos de la ley, que es la necesaria permanencia de los encuestados en sus hogares.
En consecuencia, el día que se debe realizar el Censo, 19 de abril del presente año, es feriado legal. Los trabajadores que prestan servicios en malls, centros comerciales, grandes tiendas, discotecas, pubs, cabarets, casinos de juego u otros lugares de juego autorizados, bares, clubes, restaurantes, supermercados, rotiserías, panaderías y en general, todos aquellos que cumplen funciones en el comercio de bienes y productos alimenticios el día del censo, se encuentran eximidos de prestar servicios el día 19 de abril, al constituir este día un feriado obligatorio e irrenunciable, sin perjuicio de las excepciones establecidas en el cuerpo del presente informe.
Saluda a usted.
CHRISTIAN MELIS VALENCIA
DIRECTOR DEL TRABAJO