Previo a la promulgación en Septiembre de 2014, de la Ley N° 20.780 sobre Reforma Tributaria, nuestra legislación, en particular el Código Tributario, no contemplaba una definición formal para el concepto de elusión, lo que generaba un marco de incertidumbre para los contribuyentes..
LA ELUSIÓN ANTES DE LA LEY N° 20.780
Previo a la promulgación en Septiembre de 2014, de la Ley N° 20.780 sobre Reforma Tributaria, nuestra legislación, en particular el Código Tributario, no contemplaba una definición formal para el concepto de elusión, lo que generaba un marco de incertidumbre para los contribuyentes.
Adicional a lo anterior, la Corte Suprema de nuestro país, había fallado con distintos criterios actos realizados por contribuyentes que pueden ser calificados de elusivos.
Ejemplo de esta disparidad de criterios, es el caso emblemático de "Inmobiliaria Bahía con SII" (Rol Nº4038 de 2001), el cual señaló que la elusión consiste en "Evitar algo con astucia", lo que "no es necesariamente antijurídico". Para aquellos lectores que no conocen este caso, es válido recordar en qué consistía, se trata de dos sociedades que prestan cada una un servicio distinto, el cual individualmente no está afecto a IVA, pero que en su conjunto si lo está, lo que se traduce en que, una primera sociedad; Inmobiliaria Bahía S.A., de ahí el nombre del caso, arrendaba solo el bien inmueble sin amoblar y una segunda sociedad arrendaba por separado los muebles.
Dado lo anterior, resulta evidente que haber constituido dos sociedades diferentes para "llevar a cabo en conjunto el negocio hotelero", constituye una medida para "eludir" el impuesto establecido en la letra g) del artículo 8, de la Ley de Impuestos a la Ventas y Servicios, que indica que deben pagar IVA, las propiedades habitacionales que se arriendan amobladas, entendiéndose como tales aquellas que cuentan con los enseres muebles necesarios para ser habitadas.
Un segundo ejemplo, más reciente es el caso "Key Market" (Rol N°31.985-2014), donde la Segunda sala de la Corte Suprema, especializada en materias tributarias, señaló "que la elusión tributaria no consiste en la elección lícita dentro de determinadas opciones que el propio legislador tributario entrega, sino que en el comportamiento del obligado tributario consistente en evitar el presupuesto de cualquier obligación tributaria, o en disminuir la carga tributaria a través de un medio jurídicamente anómalo, infringiendo de manera indirecta las disposiciones legales aplicables, bajo una apariencia de juridicidad".
NORMA GENERAL ANTIELIUSIÓN
El nuevo Régimen de Normas Antielusión Tributaria, representa un cambio significativo para nuestro sistema tributario, en lo principal, porque reconoce claramente que la elusión es un problema y, por lo mismo, deja de ser aceptable.
Por otra parte, las normas están diseñadas sobre parámetros objetivos, el Tribunal Tributario y Aduanero, a través de cada juez deberá calificar como elusivo un acto únicamente en los casos de abuso de las formas jurídicas y simulación, debiendo fundar su decisión considerando la naturaleza económica del hecho sin importar la intención que tuvo el contribuyente.
Con esta norma se busca asegurar el cumplimiento del derecho tributario y no una sanción penal para el contribuyente, dotando a la administración tributaria de una herramienta que le permita asegurar el pago de los impuestos establecidos en la ley.
También es válido mencionar que estas normas no eliminan el legítimo derecho de los contribuyentes para asociarse y organizar sus negocios libremente, pudiendo continuar organizando sus operaciones con el conjunto de herramientas que la ley tributaria les otorga.
Para entender la relación que existe entre el nuevo Régimen de Normas Antielusivas, vigentes desde el 30 de septiembre del año 2015, y los delitos tributarios, se hace necesario realizar una diferencia básica entre los conceptos de evasión tributaria y el de elusión tributaria.
La evasión tributaria se define como el uso de medios ilegales para reducir el pago de impuestos que le correspondería pagar a un contribuyente. El evasor actúa de mala fe, en forma ilícita, incurriendo en dolo para pagar menos impuestos.
A su vez, la elusión tributaria se define como la utilización de medios legales para reducir la cantidad de impuesto a pagar. Es decir, el contribuyente hace uso de las normas que están dentro de la ley para conseguir este propósito.
A su vez el delito tributario. puede ser definido como "Toda acción u omisión voluntaria penada por la ley o toda violación dolosa de normas legales impositivas sancionada con pena privativa o restrictiva de libertad y pena pecuniaria", según lo dispuesto en el Artículo 1° del Código Penal en concordancia con el Artículo 2° del Código Tributario Decreto Ley N° 830.
MODIFICACIONES AL CÓDIGO TRIBUTARIO.
En lo relativo al DL N° 830, sobre Código Tributario se incorporan nuevos artículos y otros se modifican o complementan regulando la declaración del abuso de formas jurídicas y simulación, las que fueron contenidas en Ley N° 20.780, y están vigentes desde el 30.09.2015. Entre los principales, podemos citar los siguientes;
Como podemos inferir, conviviremos frecuentemente con los conceptos de simulación y abuso en materia tributaria, por tanto, es imprescindible conocer que define la Ley respecto a estos conceptos.
Según el texto legal (art. 4° quater), se entenderá que existe simulación, para efectos tributarios, cuando los actos y negocios jurídicos de que se trate disimulen la configuración del hecho gravado del impuesto o la naturaleza de los elementos constitutivos de la obligación tributaria, o su verdadero monto o data de nacimiento.
A su vez, el art. 4 ter indica que "Se entenderá que existe abuso en materia tributaria cuando se evite total o parcialmente la realización del hecho gravado, o se disminuya la base imponible o la obligación tributaria, o se postergue o difiera el nacimiento de dicha obligación, mediante actos o negocios jurídicos que, individualmente considerados o en su conjunto, no produzcan resultados o efectos jurídicos o económicos relevantes para el contribuyente o un tercero, que sean distintos de los meramente tributarios (…)"
CONSECUENCIAS DE LA DECLARATORIA DE ABUSO O SIMULACIÓN
1. En caso de abuso, se exige la obligación tributaria derivada de los hechos imponibles establecidos por ley (Art. 4 ter)
2. En caso de simulación, los impuestos se aplicarán a los hechos efectivamente realizados por las partes, con independencia de los actos o negocios simulados (Art. 4 quater).
3. Aplicación del Art. 100 bis; Multa del 100% de los impuestos para la persona que se acredite haber diseñado o planificado los actos, contratos o negocios constitutivos de abuso o simulación. Con todo, dicha multa no podrá superar las 100 unidades tributarias anuales ($59.946.000 al 31.12.2015). Para estos efectos, en caso que la infracción haya sido cometida por una persona jurídica, la sanción señalada será aplicada a sus directores o representantes legales si hubieren infringido sus deberes de dirección y supervisión.
CONSULTAS AL SII
Los contribuyentes u obligados al pago de impuestos, que tuvieren interés personal y directo, podrán formular consultas sobre la aplicación de los artículos 4º bis, 4º ter y 4º quater a los actos, contratos, negocios o actividades económicas que, para tales fines, pongan en conocimiento del Servicio. Plazo para responder: 90 días contados desde la recepción de todos los antecedentes necesarios para su adecuada resolución, ampliables a 30 días por Resolución fundada del SII (Art. 26 bis), para mayor información al respecto ver Circulares SII N° 55 y 65 de 2015
Respecto a este último punto, con la simplificación de la reforma tributaria, tras la promulgación de la Ley N°20.899 en Febrero de 2016, toda persona podrá formular consultas con el objeto de obtener respuestas de carácter general, no vinculantes, en relación con el caso planteado, las cuales no quedarán sujetas a las disposiciones del artículo 26 bis. El Servicio publicará en su sitio de internet las respuestas respectivas (Art. 26 bis).
